* Si tratta del testo, rivisto e aggiornato, dell’intervento svolto nel corso del convegno ‘La sanità del futuro, problemi e sfide del diritto sanitario’ (Università di Pavia, 26 giugno 2025), e destinato a essere pubblicato nella raccolta degli atti convegnistici. Si ringrazia la Prof. ssa Giulia Avanzini per aver acconsentito alla pubblicazione su questa rivista.

** In affettuosa e riconoscente memoria del Prof. Dott. Giovanni Scambia.

1. “Sentinella, a che punto è la notte?”.  I dati non spiegano tutto, ma aiutano a capire. Cominciamo dal Pronto Soccorso, snodo nevralgico di ogni ospedale, il primo accesso per chi sta male e viene preso in carico, salvo poi essere smistato nei reparti specialistici. Secondo un’indagine condotta dalla Società Italiana di Medicina d’Emergenza Urgenza (SIMEU) a gennaio 2026, con la scadenza dei contratti dei cosiddetti medici «a gettone» e altri medici impiegati come liberi professionisti, in sette Pronto Soccorso su dieci si teme una carenza del 25 per cento dei medici necessari. In tre Pronto Soccorso su dieci la copertura degli organici potrebbe essere inferiore al 50 per cento, un medico su due non risponderà all’appello[1].

Se Atene piange, Sparta non ride. Vediamo la situazione dei Medici di medicina generale (MMG). Agenas fa sapere che nel decennio 2013-2023 i medici di medicina generale si sono ridotti di 7.220 unità e i pediatri di libera scelta di quasi mille. Dai 45.203 MMG del 2013 si è scesi a 37.983 nel 2023, mentre i pediatri sono passati da 7.705 a 6.706 nello stesso periodo. Una contrazione che pesa sulla capacità del sistema di garantire prossimità e continuità delle cure, nel periodo in cui aumenta l’età media dei professionisti e si avvicina l’ondata dei pensionamenti. Se si considera che il 39,5% ha più di 55 anni, entro il 2035 lasceranno il servizio circa 20.500 professionisti, pari a oltre 1.700 all’anno. Il confronto con altri Stati europei? In Italia ci sono 68,1 MMG ogni 100mila abitanti, contro i 72,8 della Germania e i 96,6 della Francia[2].

Dall’audizione del presidente dell’Istat Francesco Maria Chelli sul disegno di legge di bilancio 2026, resa nei primi giorni del novembre scorso, si apprende che nel 2024 la spesa sanitaria complessiva ha raggiunto 185,1 miliardi di euro, con una crescita nominale del 3,3% rispetto all’anno precedente. Di questi, 137,5 miliardi provengono dal settore pubblico, pari al 74,3% del totale, mentre la spesa diretta delle famiglie è stata di 41,3 miliardi (22,3%). Il resto - circa 6,4 miliardi - è coperto da assicurazioni e altri regimi volontari[3].

Nel quinquennio 2019-2024 la spesa pubblica è cresciuta in media del 3,8% l’anno, più rapidamente rispetto a quella delle famiglie (+2,2%). Ma a preoccupare l’Istat è soprattutto la struttura del personale sanitario. Si è già detto dei medici, non va meglio agli infermieri, per i quali la dotazione resta inferiore alla media UE: 405.000 infermieri in servizio, pari a 6,9 per mille abitanti contro gli 8,3 europei. Il rapporto infermieri/medici è di 1,3, quasi la metà della media OCSE (2,5).

Sul versante dell’accesso ai servizi, la situazione si è aggravata. Nel 2024 quasi un italiano su dieci (9,9%) ha rinunciato a visite o esami diagnostici: si parla di 5,8 milioni di persone, contro i 4,5 milioni del 2023. La causa principale è data delle liste d’attesa (6,8%), seguite da difficoltà economiche e logistiche. Il fenomeno colpisce soprattutto donne e anziani, e mostra un aumento uniforme in tutto il Paese: dal 2-3% del 2019 si è passati a valori sopra il 6-7% in tutte le aree geografiche.

Anche l’8° Rapporto Gimbe fotografa un Servizio Sanitario Nazionale in crisi strutturale, vittima di un definanziamento mascherato, con aumento delle disuguaglianze, spesa privata in crescita e personale in fuga. Analizzando i dati del Ministero della Salute, si scopre che nel 2023 su 29.386 strutture sanitarie 17.042 (58%) sono private accreditate e prevalgono sul pubblico in varie aree: assistenza residenziale (85,1%), riabilitativa (78,4%), semi-residenziale (72,8%) e specialistica ambulatoriale (59,7%). Nel 2024 la spesa pubblica destinata al privato convenzionato ha raggiunto €28,7 miliardi, ma in termini percentuali è scesa al minimo storico del 20,8%. A correre è il ‘privato puro’: tra il 2016 e il 2023 la spesa delle famiglie presso queste strutture è aumentata del 137%, passando da € 3,05 miliardi a € 7,23 miliardi. Uno scenario – commenta Nino Cartabellotta, Presidente Gimbe – che «documenta una profonda evoluzione dell’ecosistema dei privati in sanità, dove il libero mercato si sta espandendo grazie alle sinergie tra finanziatori ed erogatori privati, creando un binario parallelo e indipendente dal pubblico, riservato solo a chi può permetterselo»[4].

Dal Rapporto Gimbe si ricavano altre informazioni interessanti. In Italia nel 2023 i medici dipendenti erano 109.024, pari a 1,85 per 1.000 abitanti, e quelli convenzionati 57.880. Ma secondo i dati OCSE, che includono tutti i medici in attività compresi gli specializzandi, il nostro Paese conta ben 315.720 medici, ovvero 5,4 ogni 1.000 abitanti. Siamo secondi dopo l’Austria, con un valore nettamente superiore alla media OCSE (3,9) e a quella dei Paesi europei (4,1). «Questi numeri – osserva Cartabellotta – dimostrano che in Italia non c’è affatto carenza di medici, ma attestano una loro fuga continua dal SSN e carenze selettive in specialità ritenute poco attrattive e nella medicina generale»[5].

Infine, le retribuzioni restano ben al di sotto della media OCSE: a parità di potere di acquisto per i consumi privati, per i medici specialisti la retribuzione media in Italia è di $ 117.954 (media OCSE $ 131.455) e per gli infermieri ospedalieri di $ 45.434 (media OCSE $ 60.260). «Rimane incomprensibile – commenta Cartabellotta – la scelta di formare più medici, senza prima attuare misure concrete per arginarne la fuga dalla sanità pubblica e restituire attrattività e prestigio alla carriera nel SSN. Ovvero rischiamo di investire denaro pubblico per regalare professionisti al privato o all’estero”»[6]. È un fallimento del sistema Paese: tra laurea e specializzazione, formiamo medici tra i migliori al mondo, con uno sforzo economico non trascurabile, e poi li perdiamo.

Dal macro al micro. Una storia valga per tutte: lo scorso settembre Maddalena Carta, medico di famiglia a Dorgali (NU), è morta a 38 anni dopo aver trascurato un malessere pur di continuare a curare i suoi pazienti, divenendo l’unico medico in servizio per un bacino di 5.000 persone. Alla sua salute ha anteposto la cura dei pazienti, pur di non lasciarli soli, e questo le è costato la vita. «Una morte sul lavoro!», ha tuonato il Presidente della Fnomceo Filippo Anelli, denunciando le gravi lacune strutturali nella medicina territoriale italiana[7].

Si può continuare con la presa di posizione dell’OMS del 25 ottobre 2025 su burnout e violenza nei confronti del personale sanitario. Sono 22.049 gli episodi di aggressione registrati in un anno contro medici, infermieri e operatori sanitari nelle regioni italiane: un numero che racconta, meglio di qualsiasi analisi, il clima di sfiducia e tensione vissuto nelle corsie[8].

Il quadro dovrebbe essere ormai chiaro. Importa aggiungere che, secondo il rapporto Censis 2025, emerge un contesto strutturalmente ostile: «Il 66,0% dei medici non ha tempo sufficiente per dialogare con pazienti e familiari». «Il 65,9% lavora in strutture con gravi carenze di personale»; «Il 51,8% è costretto a utilizzare attrezzature obsolete o non perfettamente funzionanti». Per questo, «il 91,2% dei medici ritiene che lavorare nel Ssn sia diventato più difficile e stressante». Il 41,2% dichiara di «non sentirsi sicuro mentre lavora», e il 18,0% afferma di «avere paura dei turni notturni».

Tra i camici bianchi: «Il 25,4% ha subito minacce»; «Il 16,4% ha ricevuto denunce»; «Il 3,8% è stato vittima di violenza fisica”» Il dato forse più emblematico: «Il 71,8% dei medici si sente un capro espiatorio delle inefficienze del sistema».

Nella fotografia che ritrae il SSN, si stagliano tre soggetti: operatori sanitari esposti e demotivati, popolazione sempre più longeva con bisogni sanitari crescenti, welfare pubblico fragile e incapace di rassicurare i cittadini[9].

2. Lo spettro della medicina difensiva. Tra i medici, chi non ripara oltre confine, dove è meglio retribuito e meno stressato, deve guardarsi da una temibile insidia: il contenzioso generato dalle accuse di malpractice. A fronte di morti o complicazioni per supposti errori diagnostici o terapeutici, vittime e parenti si rivolgono all’autorità giudiziaria per capire come siano andate le cose, risalire a eventuali responsabilità dei singoli e della struttura, vedersi riconosciuti e liquidati danni che non dovevano verificarsi. La pista penale, innescata da esposti, denunce e querele, resta calda.

Non tutti sanno che dopo anni di indagini e gradi di giudizio le sentenze di condanna definitive a carico dei medici costituiscono una rara avis. Tanti, troppi procedimenti, pochissime condanne. E molti ignorano che, durante quegli anni, i medici convivono con un profondo disagio nei confronti di pazienti, colleghi, familiari, alimentato in taluni casi dal dubbio di aver commesso un errore esiziale, cagionando la morte di un essere umano che si era affidato alle loro competenze per ricevere cure e guarigione[10].

Non ci si deve meravigliare se taluni di loro, nell’assumere decisioni che riguardano i propri pazienti, agiscano in primo luogo cercando di evitare ripercussioni di tipo legale, praticando la c.d. medicina difensiva (MD): antepongono la propria incolumità giudiziaria al benessere del paziente e, così facendo, contravvengono al giuramento di Ippocrate, perché trascurano il dovere di diligenza e buona pratica clinica e realizzano un illecito disciplinare.

Dall’analisi della letteratura, si ricava che pratiche di MD sono rilevabili in tutte le categorie di medici, con prevalenza nelle specializzazioni chirurgiche. La maggiore incidenza concerne specialità ad alto rischio come chirurgia, ostetricia e ginecologia, ortopedia e medicina di emergenza. Gli interventi di taglio cesareo durante il parto, privi di reale indicazione chirurgica, sono un esempio comune di pratica incentivata dalla MD[11].

Lo studio del fenomeno è largamente diffuso negli Stati Uniti, mentre in Italia stenta ad affermarsi in modo sistematico. Merita di essere ricordato un vasto progetto di riforma, di taglio interdisciplinare, elaborato dal Centro Studi “Federico Stella” sulla Giustizia penale e la Politica criminale nel 2010, dietro indicazione della Società Italiana di Chirurgia, all’epoca diretta dal Prof. Rocco Bellantone, e coordinato dal Prof. Gabrio Forti. La proposta - che molto prima della Riforma Cartabia introduceva misure di giustizia riparativa per favorire reciprochi chiarimenti tra medici e pazienti - si fondava su un’accurata ricerca empirica, fatta di interviste condotte tra i medici, e ricostruiva caratteristiche e dimensioni del fenomeno, vedendone confermate le dimensioni e la gravità preoccupanti, nonché l’incidenza negativa sulle condizioni necessarie ad assicurare pienamente la tutela della salute dei cittadini[12].

Dallo studio più aggiornato sulla MD (condotto da Agenas e conclusosi nel novembre 2014) emerge che le cause che spingono i medici a comportamenti difensivistici sono: 1) la legislazione sfavorevole al medico (31% delle risposte), 2) il rischio di essere citato in giudizio (28%), 3) lo sbilanciamento del rapporto medico paziente (14%). Secondo le stime del Ministero della Salute e della Corte dei conti, la medicina difensiva costa al SSN tra 9 e 12 miliardi di euro l’anno. Scorrono nella cifra esami inutili, ore di lavoro sottratte all’assistenza diretta e premi assicurativi crescenti. I costi si traducono in liste d’attesa più lunghe, inefficienza amministrativa e minore qualità delle cure, di talché può ben dirsi che la medicina difensiva metta a repentaglio la sostenibilità del sistema sanitario.

Quali sono le principali pratiche di MD? Se vuole scongiurare il rischio di contraccolpi giudiziari, il medico ha di fronte sostanzialmente due opzioni. La prima: meglio premunirsi per tempo, somministrando ai pazienti una mole di esami da cui un domani possa desumersi che è stato fatto tutto il possibile, anche quando il possibile non era né necessario né appropriato, con grave scorno per le casse del SSN, sovraccarico logistico-organizzativo e aumento della pressione fiscale, per tacere della salute del paziente, che affronta esami invasivi dei quali poteva e doveva fare a meno (MD attiva o positiva).

Vi è poi chi dichiara la sua indisponibilità a farsi carico di pazienti ad alto rischio, inviandoli presso altre strutture, ritenute meglio attrezzate, ma magari semplicemente provviste di personale più giudizioso e responsabile (MD passiva o negativa).

A ben vedere, si scontrano due paure: alla paura dei medici di vedersi coinvolti in procedimenti penali fa da contraltare la paura dei cittadini che vedono un SSN pericoloso, inaccessibile, nel quale le carenze d’organico incidono su qualità e sicurezza delle cure. La prima paura si risolve in un atteggiamento di difesa e di fuga, la seconda in una reazione di attacco, nella quale si condensano sfoghi, pretese di giustizia, sofferenze per la perdita di un congiunto che si ritiene incomprensibile o evitabile, ma anche atteggiamenti talvolta opportunistici, che poggiano sulle potenti leve inquisitorie delle indagini della magistratura penale per provare a ottenere lauti ristori economici, anche quando le cose non potevano andare diversamente da come sono andate.

Le due paure generano un pernicioso circuito della sfiducia: i pazienti non si fidano dei medici che non sanno indirizzarli correttamente verso l’iter di cure più appropriato per la loro condizione clinica; i medici non si fidano dei pazienti che non vedono più solo come soggetti bisognosi di cure, ma come fonti di liti giudiziarie.

3. Quali rimedi? Assetti normativi passati, presenti e futuri. Una premessa, che sa anche di conclusione. Se l’obiettivo è innescare un circuito virtuoso, nel quale medici e pazienti tornino a fidarsi gli uni degli altri, la strada da battere sembra essere una sola: restituire serenità alla classe medica. Affinché i medici operino avendo in testa esclusivamente la salute del paziente, e non preoccupazioni di ordine giudiziario, devono sapere di poter lavorare all’interno di un quadro normativo alleggerito, innanzi tutto, dallo spettro del contenzioso penale.

Detto questo, occorre prestare attenzione a non cadere nell’illusione penalistica, pensando che sia sufficiente aprire o chiudere il rubinetto della reazione penale per risolvere il problema. L’inasprimento sanzionatorio o, al contrario, la liceizzazione in tutto o in parte di determinati comportamenti riflette scelte di criminal policy che forniscono un contributo tanto più apprezzabile se integrato in una strategia multilivello che favorisca l’impiego (anche e soprattutto) di strumentazioni diverse e meno invasive della leva penale, promuovendo una cultura dei rapporti tra curanti e curati finalizzata a sgonfiare paure e reciproche incomprensioni.

In questo scenario, il legislatore ha inteso che il diritto penale possa fornire un contributo per contrastare la medicina difensiva, mostrandosi disponibile a riconoscere spazi di non punibilità in capo ai medici per riavvicinarli a una declinazione dell’attività professionale ispirata a serenità e obiettività dell’approccio clinico.

Limitando l’analisi alla tendenza in atto, può allora dirsi che l’idea forte che guida da tempo, sia pure in termini non sempre lineari, il tentativo di contrastare derive difensivistiche da parte dei medici, è di convincerli a riportare al centro dell’attività l’esclusivo interesse di cura del paziente attraverso la promessa di un ingresso nell’area di rischio penale solo a fronte di errori macroscopici e inaccettabili, che diano vita a ipotesi di c.d. colpa grave.

In altre parole, e seguendo un risalente ma sempre attuale insegnamento della Corte costituzionale, la punizione di un professionista che conduce un’attività spesso destinata ad affrontare situazioni che si connotano di ‘speciale difficoltà’ si giustifica solo quando, proprio con riferimento ad attività ad alto tasso di complessità, l’esercente la professione sanitaria sia incorso in un errore che non trova giustificazione nelle condizioni che rendevano impervio l’atto diagnostico o terapeutico[13]. 

Da almeno quindici anni, in sintonia con le previsioni di altri ordinamenti evoluti, si è dischiusa una prospettiva legislativa che individua il ricorso al diritto penale nel settore della responsabilità sanitaria come un’extrema ratio, e preferisce investire sulla prevenzione degli eventi avversi, attraverso il riconoscimento del valore della gestione del rischio clinico e dell’impatto che la dimensione organizzativa può riversare su genesi e sviluppo della malpractice.

Con l’art. 3, comma 1, della c.d. legge Balduzzi (l. 8 novembre 2012, n. 189), il ‘punto di repere’ è stato inizialmente identificato nell’ancoraggio a linee guida e protocolli elaborati dalla comunità scientifica: raccomandazioni e best practices accreditate e ritenute in grado di fornire una solida base di razionalità e certezza al giudizio postumo di conformità o meno dell’operato del medico alle migliori conoscenze scientifiche e professionali. Con la conseguenza che l’osservanza delle autorevoli raccomandazioni di comportamento clinico, evidence based, rendeva il medico esente da responsabilità penale nel caso in cui la colpa fosse di grado lieve.

Sulla medesima scia della prevenzione e gestione del rischio clinico, e mirando a garantire la ‘sicurezza delle cure’, si è collocata la riforma legislativa denominata ‘Gelli-Bianco’, la l. 8 marzo 2017, n. 24, tuttora in vigore. Essa, per un verso, ha enfatizzato la possibilità di ascrivere l’errore a forme di colpa dell’organizzazione e, per l’altro, ha confermato la scelta di collegare a un sapere scientifico codificato, condensato in linee guida positivamente collaudate dall’Istituto Superiore di Sanità, il giudizio sulla responsabilità professionale.

Riforme significative, ma che non hanno placato il numero delle denunce e delle pratiche di medicina difensiva. Nel frattempo, è sopraggiunto il Covid-19, e i medici, inizialmente salutati come eroi e martiri, nel breve volgere di alcuni mesi si sono visti accusati di aver contribuito a determinare o a non evitare la morte di numerosi contagiati. Pronta la risposta legislativa ai timori di una pandemia giudiziaria: l’art. 3-bis, comma 1, d.l. 1° aprile 2021, n. 44, ha stabilito che sino al termine dello stato di emergenza epidemiologica da SARS-Cov-2, «i fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale (delitti di omicidio e lesioni colpose), commessi nell’esercizio di una professione sanitaria e che trovano causa nella situazione di emergenza, sono punibili solo nei casi di colpa grave. Ai fini della valutazione del grado della colpa, il giudice tiene conto, tra i fattori che ne possono escludere la gravità, della limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da SARS-CoV-2 e sulle terapie appropriate, nonché della scarsità delle risorse umane e materiali concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare, oltre che del minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal per sonale non specializzato impiegato per far fronte all’emergenza».

Una soluzione costruita intorno a novità incoraggianti e degne di nota: scomparsa delle linee guida, inesistenti all’inizio delle diffusione del virus; introduzione di una soglia di incriminazione individuata nella colpa grave; fissazione di parametri di valutazione del grado della colpa ancorati alla concretezza del contesto situazionale e alle caratteristiche del soggetto agente, al fine di mettere i giudici nelle condizioni di apprezzare l’esigibilità in concreto della prestazione attesa e il rispetto delle leges artis in contesti caratterizzati da forti difficoltà operative.

Peraltro, la fine dell’emergenza epidemiologica non ha segnato la fine dei problemi per il personale sanitario, che si è ritrovato a operare in una situazione afflitta da una notevole scarsità di risorse, e quindi dall’aumento del rischio di commissione di errori. Il legislatore si è così fatto carico di un nuovo intervento temporaneo che, alla fine, tanto temporaneo non è stato. Ha già subìto un paio di proroghe (fino al 31 dicembre 2026, secondo il d.l. 31 dicembre 2025, n. 200) quello che - con brutta espressione, di stampo polemologico, idonea a convalidare l’idea di uno scontro in atto - è stato chiamato lo ‘scudo penale’ per i medici, in attesa di una compiuta rivisitazione della disciplina della responsabilità degli operatori sanitari[14].

Più precisamente, il d.l. 31 dicembre 2025, n. 200 (art. 5, comma 3, lett. b), in riferimento all’art. 4 d.l. 215/2023, comma 8-septies) ha prorogato la limitazione della responsabilità penale degli esercenti di una professione sanitaria ai soli casi di colpa grave «prevista, per la durata dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, dall’articolo 3-bis del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76)». La proroga riguarda i fatti previsti dagli articoli 589 e 590 del codice penale, commessi fino al 31 dicembre 2026, «nell’esercizio di una professione sanitaria in situazioni di grave carenza di personale sanitario». La normativa è integrata dal comma 8-octies dello stesso decreto, a mente del quale: «Ai fini di cui al comma 8-septies, si tiene conto delle condizioni di lavoro dell'esercente la professione sanitaria, dell’entità delle risorse umane, materiali e finanziarie concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare, del contesto organizzativo in cui i fatti sono commessi nonché del minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato».

Più di recente, il 4 settembre 2025 il Consiglio dei Ministri ha adottato un disegno di legge che impegna il Governo a varare entro il 31 dicembre 2026 una riforma della disciplina della responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario (l’attuale art. 590-sexies c.p.), limitando la punibilità per omicidio colposo e lesioni personali colpose, commessi nell’esercizio di una professione sanitaria, ai soli casi di colpa grave, purché siano state rispettate dal sanitario le linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge o le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le predette raccomandazioni o buone pratiche risultino adeguate alle specificità del caso concreto. Inoltre, si prevede l’introduzione di un articolo in materia di colpa nell’attività sanitaria, individuando specifici criteri sulla base dei quali il giudice procede all’accertamento della stessa e del suo grado (es. la scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, le eventuali carenze organizzative nonché la complessità della patologia del paziente)[15].

Ergo, in attesa che finisca il corrente anno, lo statuto della responsabilità dell’esercente le professioni sanitarie oggi vigente si compone di tre riferimenti normativi: l’art. 590-sexies c.p., l’art. 2236 c.c. e l’art. 5, comma 3, lett. b) del d.l. 200/2025 (convertito dalla legge 27 febbraio 2026, n. 26), che circoscrive la responsabilità penale degli esercenti una professione sanitaria in situazioni di grave carenza di personale ai soli casi di colpa grave. Tutti e tre i riferimenti normativi (tenendo conto dell’interpretazione impressa all’art. 590-sexies c.p. dalla sentenza della Cassazione S.U. Mariotti)[16] presuppongono l’attingimento di un livello grave di colpa, ma con le seguenti differenze che ne definiscono i perimetri applicativi: il primo richiede l’ancoraggio alle linee guida e limita la non punibilità all’imperizia non grave in fase esecutiva delle stesse; il secondo e il terzo trovano riscontro anche in assenza di linee guida e non discriminano tra imperizia, negligenza e imprudenza, sebbene, per consolidata giurisprudenza, l’art. 2236 c.c. abbia sempre ruotato attorno all’imperizia non grave: ne consegue che l’art. 2236 c.c. potrà essere invocato in caso di imperizia non grave, in assenza di linee guida e in casi di speciale difficoltà diversi dalla carenza di risorse, mentre l’art. 5, comma 3, lett. b) del d.l. 200/2025 assicurerà la non punibilità nei casi di negligenza, imperizia e imprudenza non gravi contrassegnati da carenza di risorse, senza che rilevi l’esistenza o il rispetto delle linee guida.

4. I punti qualificanti del Progetto di riforma della Commissione d’Ippolito. È in questo panorama composito che si situano i lavori della Commissione d’Ippolito, della quale chi scrive ha avuto l’onore di far parte.

Con d.m. 28 marzo 2023 il Ministro della Giustizia, on. Carlo Nordio, ha istituito una Commissione per lo studio e l’approfondimento delle problematiche relative alla colpa professionale medica, guidata dal Presidente Adelchi d’Ippolito[17]. La Commissione ha prodotto un articolato che presenta segnali di continuità e discontinuità rispetto al recente passato[18].

Con riguardo alle futuribili novità che impattano sul versante del diritto penale sostanziale, la Commissione ha enucleato un nuovo art. 590-sexies, stabilendo - in prima battuta - come soglia oggettiva e invalicabile della responsabilità sanitaria il rispetto degli indirizzi di diagnosi e cura adeguati al caso concreto.

Intitolato ai ‘Limiti della responsabilità in materia sanitaria’, l’art. 590-sexies recita: «I fatti previsti dagli artt. 589, 590 e 593-bis commessi nell’esercizio dell’attività sanitaria sono esclusi quando risulta che la prestazione è conforme agli indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto. Rilevano quali indirizzi di diagnosi e cura le raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi dell’art. 5 della legge 8 marzo 2017, n. 24, le buone pratiche clinico assistenziali, nonché altre scelte diagnostiche e terapeutiche adeguate alle specificità del caso concreto».

Vi è poi l’introduzione dell’art. 590-septies, intitolato alla ‘Responsabilità solo per colpa grave’, attraverso il quale la Commissione ha inteso definire, nel comma 1, la base dei criteri della colpa medica in generale: «Se, nei fatti previsti dagli articoli 589, 590 e 593-bis, l’attività sanitaria non è conforme a indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto, l’esercente ne risponde nelle fattispecie di mancato ricorso a comuni cautele, di errata scelta dell’indirizzo di diagnosi e cura o di errata esecuzione dell’attività, di adozione di indirizzi di diagnosi e cura più rischiosi non giustificati da prospettive favorevoli per l‘assistito, di violazione delle misure organizzative della sicurezza delle cure, con l’effetto di cagionare l’evento evitabile e prevedibile del reato».

L’importanza della previsione discende dalla necessità, particolarmente avvertita dalla Commissione d’Ippolito, di conferire determinatezza ai presupposti della colpa nell’attività sanitaria, fornendo parametri oggettivi e chiari per orientare tanto le condotte dei medici quanto l’accertamento delle responsabilità.

Il comma 2 dell’art. 590-septies è servito invece alla Commissione ministeriale per fissare il limite della responsabilità del sanitario nei casi di speciale difficoltà: in questi casi, se cioè l’attività sanitaria si rivela di speciale difficoltà, l’esercente ne risponde solo per colpa grave.

Per apprezzare pienamente il fondamentale rapporto tra colpa grave e speciale difficoltà, viene in soccorso il terzo comma dell’art. 590-septies, che consegna al giudice una criteriologia, aperta ad altri innesti, per concludere circa l’esclusione della colpa grave nel caso concreto: «Tra i fattori che possono escludere la gravità della colpa, per la speciale difficoltà dell’attività sanitaria, il giudice considera i contesti di rischio causati dalla scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, dalla mancanza o dalla limitatezza di conoscenze scientifiche o di terapie adeguate, dalla severità e dalla complessità della malattia, dalla presenza di situazioni di rilevante urgenza o emergenza».

Tacendo dei risvolti civilistici, pur arricchenti l’articolato, richiede un cenno la riflessione svolta sia sulla disciplina delle consulenze e delle perizie sia sull’introduzione di un meccanismo processuale volto a sanzionare denunce temerarie e a responsabilizzare chi voglia instaurare una causa penale a carico dei medici, sul presupposto che se si intende puntare a una reale deflazione del contenzioso – rispetto alla quale il totem della colpa grave sembra non bastare – bisogna scoraggiare un ricorso disinvolto alla sferragliante macchina della giustizia penale[19].

Quanto al primo argomento, la Commissione ha preso atto dell’importanza crescente rivestita dalla c.d. prova scientifica nei procedimenti penali per fatti di malpractice. Il parere degli esperti ha assunto un ruolo nevralgico per definire l’eventuale responsabilità penale di indagati e imputati. Oltre al problema della competenza tecnico-scientifica degli esperti, la Commissione si è misurata con le questioni del controllo sull’eventuale presenza di conflitti di interesse, del rischio di nomine prive di adeguata rotazione e di eccessiva vicinitas al pubblico ministero, dei gravi ritardi nella trasmissione degli elaborati da parte degli ausiliari del giudice e del pubblico ministero, suscettibili di incidere pesantemente sulla ragionevole durata dei procedimenti.

Qui basti dire che in merito al tema della competenza tecnico-scientifica, la Commissione ha previsto di integrare l’art. 221 c.p.p., chiedendo al perito un impegno formale nell’attestare titoli ed esperienza professionali adeguati rispetto al caso concreto e ai quesiti proposti dal giudice. Un nuovo art. 73-bis delle norme di attuazione contiene non solo il principio di collegialità dell’elaborato peritale, ma anche i requisiti richiesti per garantire la professionalità degli esperti medesimi. L’articolato richiede inoltre una dichiarazione di assenza di conflitti di interesse e stabilisce che per il consulente del pubblico ministero valgano le medesime garanzie fissate per il perito.

Quanto all’esigenza deflattiva, la Commissione ha inteso soddisfarla costruendo un nuovo art. 411-bis c.p.p. con l’intendimento di individuare un dispositivo normativo capace, a un tempo, di mettere al riparo gli esercenti le professioni sanitarie dalla strumentalizzazione del procedimento penale per finalità opportunistiche, senza deflettere dalla tutela del diritto di difesa della persona offesa, ex art. 24 Cost. Nella soluzione proposta il rispetto del principio del contraddittorio si accompagna alla minaccia di una sanzione di natura civilistica volta a colpire la notizia di reato temeraria. Essa viene definita in modo rigoroso, al duplice scopo di evitare la compromissione delle facoltà di denuncia e querela in capo alla persona offesa e di favorire una piena consapevolezza circa le rilevanti conseguenze umane e professionali che promanano dalla scelta di innescare un procedimento penale.

Se, a monte, la Commissione ha ritenuto significativo domandare maggiore responsabilità nell’assumere una decisione che finora, per le persone offese, si è rivelata sovente a costo zero, a valle, si è impegnata per accelerare le pronunce liberatorie attraverso rapide archiviazioni a fronte di denunce o querele prive di fondamento. A tale scopo, si è reso necessario introdurre filtri ragionevoli nella selezione delle denunce o querele ‘manifestamente infondate’, ma senza venir meno all’impegno di riconoscere alla persona offesa, anche in questi casi, la possibilità di esperire un pieno contraddittorio.

In coerenza coi nuovi artt. 590-sexies e -septies c.p., il comma 1 dell’art. 411-bis c.p.p. prevede che il pubblico ministero tenga conto «della cartella clinica e di altra documentazione sanitaria che dimostri la conformità dell’attività contestata agli indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto». Un segnale che la Commissione ha ritenuto utile indirizzare al personale medico, ricordando l’importanza di compilare correttamente la cartella clinica, nell’interesse di chi un domani potrebbe ritrovare, proprio in una documentazione sanitaria che rifletta in modo comprensibile e controllabile le ragioni delle scelte compiute, le ragioni dell’estraneità alle accuse che gli siano state rivolte.

5. L’inscindibile binomio: colpa grave e speciale difficoltà. Concentrando l’attenzione sugli aspetti strettamente penalistici, la Commissione si è impegnata in un’operazione di pulizia concettuale che avvantaggi il destinatario del precetto non meno del giudice.

Il primo comma dell’art. 590-sexies c.p. riconosce la liceità e l’utilità sociale delle attività svolte dagli esercenti le professioni sanitarie: se la prestazione è conforme agli indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto, nulla hanno da temere i camici bianchi e, in caso di procedimento penale, si impone una pronuncia liberatoria perché il fatto non sussiste, non raggiungendo gli estremi della tipicità.

In un ideale percorso di accertamento di eventuali responsabilità, scandito da tappe a cui corrispondono test sugli elementi che chiariscono e definiscono la struttura della responsabilità, solo se l’attività sanitaria non è conforme a indirizzi di diagnosi e cura adeguati alle specificità del caso concreto – ricorda l’art. 590-septies, comma 1 – si apre un’area di rischio penale nella quale viene in gioco la colpa del sanitario. Solo allora si è autorizzati a entrare nel perimetro della tipicità colposa, scandita da coordinate espressamente predeterminate per agevolarne la riconoscibilità ex ante ed ex post, attraverso l’individuazione di famiglie di regole cautelari la cui violazione indizia la c.d. misura oggettiva dell’illecito colposo: il mancato ricorso a comuni cautele; l’errata scelta dell’indirizzo di diagnosi e cura o l’errata esecuzione dell’attività; l’adozione di indirizzi di diagnosi e cura più rischiosi non giustificati da prospettive favorevoli per l’assistito; la violazione delle misure organizzative della sicurezza delle cure. Il tipo colposo sorgerà unicamente nel caso in cui si riscontri una delle predette lacune.

Peraltro, muovendoci sul piano della fattispecie oggettiva, non basterà accertare l’esistenza di simili ammanchi, ma occorrerà dimostrare che essi rappresentano la causa dell’evento hic et nunc verificatosi, e che siffatto evento era nel caso di specie evitabile e prevedibile. Come si vede, è richiesta la prova rigorosa di tutti gli elementi del reato colposo di evento e trova esplicito riconoscimento il canone della concretizzazione del rischio. Può forse sorprendere che lo scrutinio dell’evitabilità sia stato anteposto a quello della prevedibilità. Non si tratta di un caso o di un errore: nella prassi, purtroppo, la prevedibilità viene data quasi sempre per scontata. L’inversione logica serve a richiamare inquirente e giudice sulla necessità di isolare e concedersi uno spazio valutativo, una volta che sia esaurita la prova che l’evento non si sarebbe prodotto ove la cautela violata fosse stata osservata, per apprezzare se l’evento fosse anche suscettibile di essere previsto, nelle condizioni date, sulla base delle conoscenze disponibili in capo all’homo eiusdem condicionis et professionis.

Una volta raggiunta la prova del rapporto di causalità tra condotta del medico venata dalla violazione di una delle summenzionate cautele ed evento lesivo della salute del paziente, per il professionista non è detta l’ultima parola. Rispetto alle casistiche colpose scolpite nel primo comma, il secondo si incarica di precisare che, nell’ipotesi in cui una delle casistiche si sia inverata nell’esercizio di attività sanitarie di speciale difficoltà, il rimprovero potrà muoversi solo in caso di colpa grave.

Se ne ricava che il sanitario risponderà secondo i criteri ordinari di imputazione a fronte di un’attività che non presenti un elevato coefficiente di difficoltà, sempre a patto che la violazione sia riconducibile nell’alveo delle situazioni colpose contenute nell’elenco del primo comma.

Se ne ricava, altresì, che quando una delle fattispecie colpose incroci la speciale difficoltà, ai criteri ordinari di responsabilità si sostituirà il limite della colpa grave: in presenza di un grado inferiore di colpa il medico sarà prosciolto perché il fatto non costituisce reato.

Non è ancora finita: il giudice troverà nel terzo comma un catalogo di elementi da valutare per escludere la gravità della colpa quando si ragioni di prestazioni svolte in contesti di speciale difficoltà, tenendo presente che, in certi contesti, anche l’attività routinaria (o interventi in elezione) può rivelarsi tutt’altro che agevole da condurre. Sono parametri accomunati dalla necessità di considerare l’ambiente, spesso velato di incertezze non ovviabili col senno di poi, dove maturano le scelte operative. Una irrinunciabile attenzione al contesto nel quale fluiscono valutazioni di tipo oggettivo e soggettivo, chiamate a tener conto di limiti materiali e personali, in linea con la giurisprudenza più avveduta[20].

Si noti: la speciale difficoltà evoca l’art. 2236 c.c., ma si emancipa dal riferimento ai ‘problemi tecnici’, sancendo il divorzio dallo storico partner dell’imperizia. Rectius: se è ammesso coltivare la metafora, potrebbe parlarsi di un parametro - la speciale difficoltà - che si rende disponibile ad altri accoppiamenti, purché i pretendenti non scadano in condotte grossolane. La non punibilità in contesti difficili e attraversati da forme di colpa inferiori alla grave viene così ricollegata alle altre matrici della colpa generica, in modo da ricomprendere anche l’imprudenza e la negligenza nel ventaglio delle soluzioni favorevoli al medico.

Al fondo, il riferimento alla speciale difficoltà intende veicolare un messaggio che la Commissione ritiene espressivo di un principio generale dell’ordinamento: a maggiore difficoltà, e quindi a maggior rischio di errore, deve corrispondere maggior impegno dell’operatore, ma anche maggiore scusabilità in caso di errore non venato da gravità. Nessun privilegio, dunque. Semmai, l’indicazione di come il laboratorio della responsabilità colposa per medmal si presti ad anticipare scelte che il legislatore potrà compiere anche a favore di altri professionisti che si trovino ad affrontare situazioni ad alto rischio (controllori di volo, operatori di protezione civile etc.), per arrivare – questo l’auspicio – a coniare una regola valida per ogni forma di colpa penale, subordinandone la punizione alla prova della gravità in costanza di un’attività di speciale difficoltà[21].

Questo principio, che potremmo definire di ‘equità solidale’, mostra un ordinamento disponibile a riconoscere le peculiarità del contesto in cui si trova a lavorare il medico, introducendo dosi di serenità operativa attraverso la promessa che la sanzione penale interverrà solo in caso di colpa inescusabile siccome grave[22]. In linea coi canoni del ricorso residuale alla disciplina penale e dell’accertamento della colpa ex ante e in concreto, l’articolato punta a evitare che il professionista eluda il rischio clinico e il rischio di responsabilità, riparandosi dietro pratiche difensivistiche.

6. Tra libertà scientifica e disuguaglianza clinica: il downgrade delle linee guida. Una notazione tenuta volutamente per ultima, a sottolinearne il rilievo. C’è un aspetto ‘politico’ sul quale la Commissione ha investito numerose riflessioni e riguarda un netto cambio di passo rispetto alla l. Gelli-Bianco. Quest’ultima aveva fatto segnare il trionfo delle linee guida, preferite alle buone pratiche e sottoposte a un farraginoso meccanismo di validazione da parte dell’Istituto Superiore di Sanità, sulla scorta del convincimento che occorresse indicare a medici e giudici un’unica stella polare, che orientasse le condotte e facilitasse i giudizi di esonero della responsabilità penale. Una soluzione impregnata di scientismo e neo-positivismo, alla quale la Commissione ha opposto un diverso e preminente principio: la libertà di scelta del medico, ovviamente previo consenso del paziente.

Si badi: la Commissione è arrivata a una prudente svalutazione delle linee guida, parificandole alle buone pratiche e ad altri indirizzi di diagnosi e cura, non in forza di un pregiudizio ideologico discendente dall’insuccesso applicativo della l. Gelli-Bianco, bensì quale esito delle numerose audizioni dei rappresentanti delle società e associazioni scientifiche, tutti concordi nel criticare gli effetti di irreggimentazione professionale e i rischi di deresponsabilizzazione che circondano l’impiego delle linee guida. Esse si rivelano utili quali termini di riferimento e confronto per gli operatori, ma non devono irrigidire la libertà del medico di scegliere secondo scienza e coscienza, medico che resta responsabile di valutare le peculiarità del caso concreto ed è chiamato a discostarsi dalle raccomandazioni contenute nelle linee guida quando un diverso sapere, magari meno autorevole o diffuso (da qui il riferimento anche ‘altri indirizzi di diagnosi e cura’), si dimostri più aderente alle caratteristiche del contesto e del curato.

Pensate per favorire la standardizzazione delle condotte cliniche e prevenire la somministrazione di esami inutili, le linee guida vivono una sorta di eterogenesi dei fini: non è un mistero che numerosi medici prescrivano test diagnostici e interventi sanitari in eccesso non solo a causa della mancata conoscenza e in violazione di linee guida, ma spesso proprio perché influenzati da pletore di linee guida specialistiche, condizionate da logiche autoreferenziali, interne alle società scientifiche che le emanano, e da relazioni finanziarie con i produttori di farmaci, dispositivi e diagnostica, che fomentano conflitti d’interessi a dir poco opachi.

Giusto per citare altri limiti che affliggono il sistema delle linee guida, si consideri che non tutte esprimono autentiche regole cautelari, essendo volte, per loro natura, non a evitare un evento lesivo, bensì ad assicurare il bene della guarigione: in altre parole, è connaturata alle raccomandazioni di comportamento clinico una tensione modale verso obiettivi di diagnosi e cura che poco o nulla dice sulle ragioni per cui è sconsigliabile, se non vietato, fare altrimenti nella situazione concreta[23]. Ancora: esse talvolta si risolvono in compromessi tra diverse scuole di pensiero, affinché nessuna società scientifica rimanga delusa, perdendo di incisività. Inoltre, è esperienza comune che l’attuale ‘regionalismo differenziato’ impedisca un’osservanza omogenea delle linee guida presso tutte le aziende sanitaria della penisola, a causa della disparità di risorse e delle carenze di organico, sicché in certi contesti le uniche ‘linee guida’ applicabili e adeguate al caso concreto diventano quelle ‘di reparto’, il cui rilievo sarebbe irragionevole rinnegare a priori. E poi: anche quando superano il sindacato dell’ISS, le linee guida ‘di legge’ vanno incontro a rapida obsolescenza e possono rivelarsi superate da linee guida internazionali più aggiornate e più vicine alle esigenze di cura del paziente.

Relativizzare il valore delle linee guida significa riconoscere l’unicità di ogni essere umano e l’unicità del medico che si fa carico di assisterlo. Come si trova scritto nella sentenza del Consiglio di Stato, 9 febbraio 2022, n. 946: «La disapplicazione – o, per meglio dire, non applicazione – delle Linee guida e delle buone pratiche – che costituiscono, in senso lato, la cristallizzazione delle migliori regole del sapere scientifico in un determinato momento storico – restituisce rilevanza al paziente come persona in quanto la singolarità, dal punto di vista clinico, non è l’eccezione, ma la norma, sicché, fermo il carattere orientativo “di base” delle linee guida, dei protocolli sanitari o delle buone pratiche clinico-assistenziali per tutti i medici, ad ogni malato deve essere assicurato, nella diagnosi della malattia e nella prescrizione della cura, il rispetto della propria – eventuale – “diseguaglianza clinica”. Come il paziente, il singolo paziente, non è un astratto, anonimo e quasi indifferente oggetto di cura, ma è invece soggetto primario e fine della stessa cura, così il medico, il singolo medico, non è, e non può essere, passivo recettore di acquisizioni scientifiche, meccanico esecutore di protocolli o mero prescrittore di farmaci, adatti a tutti e a nessuno».