Si dice, a giustificazione della separazione ordinamentale tra pm e giudice introdotta dalla riforma, che per avere una effettiva indipendenza cognitiva del giudice sia necessario che questi abbia dinanzi a sé due parti uguali, parimenti distanti. La Costituzione dice più correttamente in condizioni di parità. La parte pubblica e quella privata nel processo penale non saranno mai uguali e disciplinare in modo identico due situazioni differenti viola il principio di uguaglianza, quanto lo viola trattare in modo differente due situazioni uguali.
Non si può negare che gli interessi di cui sono portatori i due protagonisti del processo penale siano geneticamente differenti: l’accertamento dei fatti e l’eventuale individuazione del colpevole quello dell’accusa, la tutela dell’accusato quello della difesa. Al punto che il pubblico ministero dovrebbe acquisire le prove anche a favore dell’imputato (ma anche dopo la riforma non ammetteremmo mai che possa eliminare una prova a discarico); il difensore che ne producesse una a carico del proprio assistito risponderebbe di infedele patrocinio. Ciò significa anche che è in una certa misura ineliminabile, qualunque sia la collocazione ordinamentale del PM, che le sue tesi siano in astratto anche agli occhi del giudice maggiormente credibili, prima della verifica dialettica del loro fondamento. Ma non bisogna desumere da questo dato non confutabile inaccettabili conseguenze. Contrariamente al difensore, si dice, il pubblico ministero è indifferente all’esito del processo al pari del giudice. Considerazione che all’indomani della riforma dell’attuale codice di procedura penale aveva motivato una certa insofferenza culturale da parte di alcuni pubblici ministeri che non comprendevano per quale ragione dovessero essere privati di ogni potere decisionale se erano, al pari del giudice, neutrali rispetto alla res iudicanda. La verità è che il PM è parte sin dal momento in cui formula una ipotesi per cercare la verità, perché fatalmente e fisiologicamente tenderà a cercare la verità della sua ipotesi, divenendo il soggetto più inadeguato a giudicarne il fondamento.
La congenita diseguaglianza delle parti nel processo penale deve anche giustificare differenze di trattamento a favore della difesa. Differenze che, per le stesse, speculari ragioni, non violano la parità. Se l’ipotesi dell’accusa è solo probabilmente fondata, l’imputato deve essere assolto, non valendo nel processo penale il parametro di giudizio che opera non a caso nel processo di parti per eccellenza: il processo civile. E ancora: una volta che la sentenza è passata in giudicato, se il pm acquisisce una prova decisiva a carico dell’assolto, non può farci più niente; se invece il difensore riesce a produrre una prova decisiva a discarico del condannato, può ottenere la revisione del processo.
In ogni caso, la separazione delle carriere dovrebbe essere un mezzo, non un obbiettivo. Stando ai suoi sostenitori, garantirebbe al giudice una piena indipendenza di giudizio, che invece sarebbe compromessa dal fatto che l’accusa sia attualmente sostenuta da un magistrato come lui, che, seppure con funzioni soltanto requirenti, talvolta opera nella stanza accanto. Nulla di irragionevole, ovviamente. Tuttavia, se noi presumiamo che la serenità cognitiva di un giudice sia pregiudicata da chi, magistrato come lui, svolge funzione di pubblico ministero, quale serenità possiamo accreditare ad un giudice che deve pronunciarsi sull’accusa che il giudice per le indagini preliminari - non solo magistrato, ma giudice come lui - gli ha consegnato, accompagnata da una inequivoca legenda: caso destinato a “ragionevole probabilità di condanna”? E ancora: come negare il condizionamento subìto dal giudice del dibattimento chiamato a pronunciarsi su una ipotesi accusatoria che, stando alle valutazioni del giudice dell’udienza predibattimentale, che gli siede normalmente accanto, dovrebbe comportare una sentenza di condanna? E ancora: quale obbiettività potremmo riconoscere al giudice di appello rispetto alla decisione di primo grado emessa da un giudice, come lui disinteressato all’esito, nella pienezza del contraddittorio e in una maggiore prossimità temporale ai fatti? Per non parlare dei casi in cui le decisioni su reati meno gravi vengono prese da un avvocato nella veste di giudice onorario di tribunale (GOT), nonostante una parte sia rappresentata da un collega della professione forense.
E’ semplicemente impensabile riuscire a garantire ad ogni giudicante un’appartenenza ordinamentale diversa da chi ha avuto un ruolo nel procedimento. Sono altre le garanzie che possono e debbono essere apprestate: l’estraneità alla formulazione dell’accusa, gli istituti della incompatibilità e dell’astensione, il dovere di motivare le ragioni della propria decisione, la consapevolezza del possibile controllo da parte di altro giudice. Una garanzia molto importante, che per la sua dispendiosità economica e organizzativa deve essere riservata alle decisioni più delicate, è poi la collegialità: può valutare il legislatore ordinario, senza stravolgimenti costituzionali, in quali momenti procedimentali e in vista di quali decisioni sia opportuno apprestarla.
Che la mera appartenenza allo stesso assetto ordinamentale possa di per sé costituire fattore di sospetta parzialità, del resto, mostra di non crederlo neppure l’attuale riformatore costituzionale. In una materia delicatissima come quella disciplinare, infatti, disinvoltamente dispone che contro le sentenze emesse dall'Alta Corte in prima istanza sia « ammessa impugnazione (...) soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata». Componenti dello stesso organo - e spesso anche, ma a tal punto è il meno, dello stesso assetto ordinamentale (perché nell’Alta Corte magistrati requirenti o giudicanti siederanno insieme) - sindacheranno decisioni prese da altri componenti in primo grado: da colleghi, cioè, non già della porta, ma della sedia accanto.