Riportiamo di seguito il testo dell’audizione svolta dalla Prof.ssa Antonella Massaro presso la Commissione Giustizia del Senato, in data 17 febbraio 2026, nell’ambito dell’esame del testo unificato dei disegni di legge nn. 1715 e connessi (Modifica dell’articolo 609-bis del codice penale in materia di violenza sessuale e di libera manifestazione del consenso). La redazione della memoria costituisce il risultato di un lavoro condiviso con la dott.ssa Lorenza Grossi, che si ringrazia per il prezioso confronto di idee e per il materiale contributo alla stesura del documento.

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1. Le recenti proposte di riformulazione dell’art. 609-bis c.p. - La proposta di modifica dell’art. 609-bis c.p. in discussione presso il Senato della Repubblica si discosta, in più parti, dal testo già approvato dalla Camera dei Deputati.

Sembra quindi utile riportare di seguito le due formulazioni, specie al fine di evidenziare le più significative novità della proposta più recente.

Testo approvato dalla Camera dei Deputati il 19 novembre 2025:

Art. 609-bis (Violenza sessuale)

Chiunque compie o fa compiere o subire atti sessuali ad un’altra persona senza il consenso libero e attuale di quest'ultima è punito con la reclusione da sei a dodici anni.

Alla stessa pena soggiace chi costringe taluno a compiere o a subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità ovvero induce taluno a compiere o a subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o di particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.

Testo attualmente in discussione presso il Senato della Repubblica:

Art. 609-bis (Violenza sessuale)

Chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti è punito con la reclusione da quattro a dieci anni.

La volontà contraria all’atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L’atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso.

La pena è della reclusione da sei a dodici anni se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità ovvero approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa.

La pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi quando, per le modalità della condotta e per le circostanze del caso concreto, nonché in considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità.

La distanza più evidente tra la prima e la seconda formulazione, che fin da subito ha catalizzato il dibattito politico e giuridico, attiene al ribaltamento del modello di incriminazione della violenza sessuale: dal modello del consenso affermativo («senza il consenso libero e attuale») si passa a quello del dissenso manifesto («contro la volontà»).

A ciò si aggiunge una diversificazione della cornice edittale. La pena da sei a dodici anni, prevista attualmente dal primo comma dell’art. 609-bis c.p. e che la precedente formulazione riferiva indistintamente a tutte le ipotesi di violenza sessuale, resta per i soli casi in cui il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità ovvero approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa. La pena base, invece, è della reclusione da quattro a dieci anni. Una riformulazione dell’art. 609-bis c.p., pare opportuno precisarlo, inciderebbe anche sulla fattispecie di violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p., che all’art. 609-bis c.p. rinvia), in riferimento alla quale, però, la cornice edittale resterebbe unitaria, indipendentemente dalle modalità di commissione del fatto.

Si assiste poi a una riformulazione dell’attenuante della minore gravità, con l’obiettivo di soddisfare esigenze di maggiore determinatezza, ma, come si cercherà di chiarire, in maniera non del tutto coerente rispetto al bene giuridico tutelato dal delitto di violenza sessuale.

2. “Senza il consenso” e “contro la volontà”: due formule strutturalmente differenti. - Si è osservato da più parti che il modello del dissenso replicherebbe sostanzialmente la scelta del codice penale tedesco: il § 177 StBG, infatti, punisce anzitutto chi compie atti sessuali contro la riconoscibile volontà di un’altra persona (gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person)[1]. L’espressione “senza il suo consenso” (sin su consentimiento) compare invece nell’art. 178 del Código Penal spagnolo.

Sono state efficacemente esplicitate le differenze culturali che fanno da sfondo, rispettivamente, al modello del consenso e a quello del dissenso, evidenziando altresì il rischio che quest’ultimo veicoli letture restrittive o, comunque, meno rispettose delle esigenze di tutela della vittima, a partire dai rischi di vittimizzazione secondaria[2].

Io, però, vorrei provare a smarcarmi della polarizzazione del dibattito derivante dalla rigida contrapposizione tra il modello spagnolo e quello tedesco, anche perché “trapiantare” nella legislazione italiana frammenti di norme tratti da un diverso ordinamento giuridico non significa, in maniera necessaria, aderire integralmente all’uno o all’altro schema di incriminazione.

Provando quindi a riportare il dibattito nella cornice offerta dall’ordinamento italiano, credo sia necessario precisare che le espressioni “senza il consenso” e “contro la volontà” già compaiono nella nostra legislazione penale, in fattispecie diverse dalla violenza sessuale. Un rapido esame delle norme esistenti conferma che la differenza tra queste formule non sia meramente linguistico-lessicale.

Con particolare riguardo alla violenza sessuale, se proprio volesse modificarsi l’art. 609-bis c.p. scegliendo una delle due formule alle quali si è fatto riferimento, credo sia preferibile affidarsi all’espressione “senza il consenso”, per almeno due ragioni:

1) si tratta di un inciso che consente una formulazione più semplice della fattispecie, senza la necessità di inserire nuove disposizioni al fine di rendere applicabile l’art. 609-bis c.p. alle ipotesi che l’espressione “contro la volontà” escluderebbe (a partire dagli atti repentini);  

2) sul versante più strettamente processuale, “senza il consenso” non pone criticità insuperabili[3], mentre credo siano fondate le preoccupazioni di chi ritiene che l’espressione “contro la volontà” e le necessarie precisazioni che la stessa richiede possano amplificare il rischio di vittimizzazione secondaria.

2.1. “Senza il consenso”. - Nella legislazione penale italiana, il consenso compare anzitutto nella (controversa) norma dell’art. 50 c.p., sub specie di consenso dell’avente diritto, da cui deriva un effetto scriminante. Quanto al consenso della persona offesa, si ritiene comunemente che la sua esplicita valorizzazione o (anche solo espressa, come nell’attuale testo dell’art. 609-bis c.p.) nella singola fattispecie impedisca una possibile operatività dell’art. 50 c.p.

Il termine “consenso”, nella parte speciale originaria del codice Rocco, si rinviene tanto nell’art. 579 c.p. (omicidio del consenziente, che valorizza la presenza del consenso) quanto nell’art. 613 c.p. (stato di incapacità procurato mediante violenza, fondato sull’assenza di consenso). L’art. 613 c.p., più esattamente, punisce al primo comma «chiunque, mediante suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcooliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una persona, senza il consenso di lei, in stato d’incapacità d’intendere o di volere». Al secondo comma si precisa che «il consenso dato dalle persone indicate nell’ultimo capoverso dell’articolo 579 non esclude la punibilità»: il riferimento è al minore degli anni diciotto; alla  persona  inferma  di  mente,  o  che  si  trova  in condizioni di deficienza psichica,  per  un’altra  infermità  o  per l'abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; alla persona il  cui  consenso  sia  stato  dal  colpevole estorto con violenza, minaccia  o  suggestione,  ovvero  carpito  con inganno.

Anche nell’art. 593-ter c.p., che punisce l’interruzione di gravidanza non consensuale, compare, al primo comma, l’espressione «senza il consenso della donna», con l’ulteriore precisazione per cui «si considera come non prestato il consenso estorto con violenza o minaccia ovvero carpito con l’inganno».

Il riferimento all’assenza di consenso caratterizza poi la fattispecie di diffusione illecita di video o foto a contenuto sessualmente esplicito (art. 612-ter c.p.), in cui si assiste per la verità a una doppia specificazione: prima si chiarisce che le foto e i video oggetto di illecita diffusione siano quelli «destinati a rimare privati», poi si precisa ulteriormente che la condotta sia posta in essere «senza il consenso delle persone rappresentate».

Il più recente l’art. 612-quater c.p., che punisce l’illecita diffusione di contenuti generati o alterati con sistemi di intelligenza artificiale, contiene invece la sola espressione «senza il suo consenso».

Una sommaria ricognizione del codice penale mostra come la nostra legislazione conosca già il modello del consenso affermativo in riferimento a fattispecie diverse dalla violenza sessuale. O, se si preferisce, il codice italiano già prevede il ricorso all’assenza di consenso come elemento costitutivo di reato, ricorrendo allo schema dell’elemento positivo costruito negativamente: un elemento che deve essere presente perché si perfezioni il reato, ma il cui contenuto consiste nell’assenza di qualcosa[4].

L’elemento del consenso, indipendentemente dal fatto che rilevi come causa di giustificazione (sul piano dell’antigiuridicità, secondo la teoria tripartita) o, piuttosto, come elemento negativo del fatto (sul piano della tipicità oggettiva, secondo la teoria bipartita), non necessita di ulteriori precisazioni relative ai requisiti di validità. Il consenso o è libero, attuale e consapevole o non è un consenso della cui rilevanza a fini penali si possa discutere: «che il consenso debba formarsi liberamente ed essere immune da vizi, cioè da violenza, dolo ed errore, risulta dai principi generali dell’ordinamento»[5].

Non è necessaria, detto altrimenti, alcuna norma definitoria né alcuna aggettivazione particolare che precisino i presupposti e i limiti del consenso validamente espresso. Le ipotesi di “irrilevanza del consenso” previste dall’art. 579, terzo comma c.p., così come l’esplicito riferimento alla violenza, alla minaccia e all’inganno nell’art. 593-bis c.p., risultano almeno in parte ridondanti: fatta eccezione per il consenso prestato dal minore, nessun dubbio sussiste, già sulla base dei principi generali, sul fatto che, per esempio, l’uccisione di un soggetto il cui consenso sia stato ottenuto con violenza, minaccia, inganno o prestato da persona in stato di infermità psichica integri la fattispecie di omicidio volontario (art. 575 c.p.).

I tentativi di specificare il consenso nell’art. 609-bis c.p., magari qualificandolo come “libero e attuale”, sono motivati da legittime preoccupazioni di carattere culturale, rese più solide e fondate da pronunce giurisprudenziali che hanno mostrato quanto resistenti possano rivelarsi gli stereotipi di genere in materia di violenza sessuale. La reale innovazione nella formulazione dell’art. 609-bis c.p., ad ogni modo, sarebbe veicolata dall’esplicito riferimento al consenso, che chiarirebbe, senza dubbio, il ruolo dell’elemento in questione nella struttura della fattispecie, senza comportare alcuna inversione dell’onere della prova o presunzione del consenso, incompatibile con i principi generali su cui si fonda il nostro ordinamento.

L’esplicita previsione della violenza o della minaccia, quindi, non rileverebbe ai fini della perimetrazione del consenso, ma sarebbe funzionale a un aumento delle pene (come nell’attuale proposta di riforma) e, in ogni caso, a una semplificazione probatoria. La prova sulla presenza della violenza e della minaccia, detto altrimenti, opera come presunzione relativa di dissenso, senza che, ancora una volta, da ciò derivi una violazione del principio di non colpevolezza[6].

2.1.1. I pretesi inconvenienti processuali della formula “senza il consenso”. Risposta alle critiche. - Il dibattito registratosi in occasione della riforma dell’art. 609-bis c.p. suggerisce che le preoccupazioni relative alla formula “senza il consenso” attengano soprattutto al piano della prova, sotto due distinti versanti: 1) l’individuazione della parte che subisce il rischio per la mancata prova di questo elemento (relativa a chi deve provare l’elemento); 2) l’oggetto della prova (cosa provare).

Quanto alla ripartizione del rischio per la mancata prova, in Spagna la scelta del modello “solo sí es sí” era motivata proprio dall’obiettivo di incidere sul regime probatorio: l’idea era quella per cui a seguito della riforma dovesse essere l’imputato a provare il consenso della persona offesa[7]. È risultato immediatamente chiaro, però, che una conclusione di questo tipo sarebbe risultata irrimediabilmente illegittima, perché in contrasto con il principio di innocenza[8].

Anche in Italia, il vincolo costituzionale derivante dal principio di non colpevolezza non ammette alcuna pretesa “inversione”: l’assenza di consenso si integra nel fatto di reato come elemento positivo costruito negativamente, il cui rischio per la mancata prova ricade sull’accusa, come per tutti gli elementi che fondano l’imputazione.

Neppure il tema dell’oggetto della prova può vedersi attribuita una valenza decisiva. La prova del fatto negativo (cioè: l’inesistenza di qualcosa), non si risolve in una probatio diabolica, ma richiede l’accertamento del fatto positivo contrario (la presenza di A esclude -A) oppure di elementi critico-indiziari dai quali è possibile abdurre, sulla base di massime di esperienza, l’assenza del consenso: oltre ai casi di violenza o minaccia, si pensi agli atti repentini.

L’assenza di consenso della persona offesa, allora, può essere accertata non solo provando il dissenso, ma anche elementi dai quali è possibile abdurre l’assenza di consenso: la formula “senza il consenso”, proprio per questa ragione, risulta più ampia rispetto all’alternativa “contro la volontà”.

2.2. “Contro la volontà”, tenendo conto di situazione e contesto. - L’espressione “contro la volontà” si rinviene nel delitto di violazione di domicilio (art. 614 c.p.): quest’ultimo, come noto, punisce «chiunque si introduce nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi s’introduce clandestinamente o con l’inganno». L’espressione «contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo» compare anche nella fattispecie di accesso abusivo a sistema informatico o telematico, che l’art. 615-ter c.p. ha “modellato” proprio sulla fattispecie di violazione di domicilio.

Di particolare interesse risulta sul punto la Relazione sul Progetto definitivo di un nuovo codice penale, nella parte in cui Alfredo Rocco esamina la proposta di inserire nell’attuale art. 614 c.p. l’espressione “senza il consenso”: questa formulazione, osserva il Guardasigilli, avrebbe ampliato troppo le maglie del penalmente rilevante, ispirandosi «al concetto dell’assoluto divieto di penetrare nell’abitazione altrui, ove non consti del consenso espresso dell’avente diritto»[9]. Proprio al fine di limitare l’ambito applicativo della violazione di domicilio, si è «tenuto fermo il concetto che occorra la manifestazione di una volontà contraria all’introduzione»[10]. Visto che la volontà può essere manifestata espressamente o tacitamente (per facta concludentia), il legislatore ha altresì precisato che la stessa possa essere espressa o tacita[11].

Il legislatore del 1930, detto altrimenti, era perfettamente consapevole che l’espressione “contro lo volontà” valesse a limitare l’ambito applicativo della violazione di domicilio rispetto all’impiego della formula “senza il consenso”. A distanza di un secolo si ripropone il medesimo dibattito, in riferimento alla tutela non della inviolabilità del domicilio, ma della libertà di autodeterminazione sessuale.

“Contro la volontà”, ad ogni modo, è equivalente a “in presenza di dissenso”, richiedendo che la persona offesa manifesti una volontà contraria all’atto sessuale.

Nella prima parte del secondo comma dell’art. 609-bis c.p. si precisa che «la volontà contraria all’atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso». Non si comprende se questa precisazione introduca, sia pur implicitamente, il requisito della riconoscibilità della volontà contraria, che in effetti compare nel § 177 StGb e nei confronti del quale si è espressa favorevolmente parte della dottrina italiana[12], ma che indubbiamente porrebbe non poche difficoltà sul versante dell’accertamento[13]. Si tratta di verificare, ad ogni modo, se e fino a che punto la formula in questione mantenga una sua utilità senza l’esplicito riferimento alla riconoscibilità del dissenso.

Il duplice riferimento alla situazione e al contesto potrebbe suggerire che la “situazione” riguardi le circostanze immediate del fatto, mentre il “contesto imponga” di valutare elementi più ampi, in cui potrebbero confluire indici comportamentali della vittima del tutto scollegati dal momento di commissione del fatto. Se non si precisa “a quale scopo” la situazione e il contesto debbano essere valorizzati, il rischio è quello di includere elementi quali lo stile di vita della vittima, il suo abbigliamento, la disponibilità sessuale mostrata in passato. Una lettura di questo tipo, ovviamente, si esporrebbe a censure sul piano della ragionevolezza-offensività della nuova norma.

2.2.1. Sorpresa e impossibilità. - Proprio la formulazione più restrittiva cui si perviene con la formula “contro la volontà”, nel testo attualmente in discussione, rende necessario un secondo comma dell’art. 609-bis c.p., che introduce una presunzione di dissenso nei casi in cui l’atto sessuale è commesso a sorpresa ovvero «approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso».

Entrambe le situazioni, pare opportuno ribadirlo, sarebbero già “comprese” nel primo comma, se lo stesso fosse formulato attraverso l’espressione “senza il consenso”.

Gli atti commessi “a sorpresa” risentono probabilmente dell’espressione tedesca “approfittando di un momento di sorpresa”, che compare nel § 177.2 StGB (der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt). La precisazione si spiega, nell’ordinamento tedesco, con il fatto che la giurisprudenza non riconduceva gli atti in questione al concetto di violenza[14]. La giurisprudenza italiana relativa all’attuale art. 609-bis c.p., come ampiamente noto, estende il concetto di violenza anche agli atti repentini, con un’evidente forzatura della lettera della legge, ma secondo una lettura che ormai può dirsi consolidata. Non sussistono particolari dubbi, ad ogni modo, sul fatto che gli atti a sorpresa si presterebbero a ricomprendere proprio gli atti repentini (che, quindi, dovrebbero essere giocoforza sottratti al concetto di violenza[15]).

Più problematico risulta il riferimento al fatto commesso approfittando della impossibilità della vittima di esprimere il proprio dissenso. Si tratta di chiarire, in primo luogo, se possa venire in considerazione la sola impossibilità assoluta (per esempio: incoscienza, coma, anestesia) o anche quella relativa (per esempio: shock, paura, soggezione, vergogna, intimidazione “ambientale” derivante da un contesto maltrattante, mera difficoltà a reagire). Il fatto commesso approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona rileva come ipotesi autonoma e più grave, punita, in questa proposta di riforma, dal terzo comma dell’art. 609-bis c.p. L’impossibilità del secondo comma, allora, dovrebbe consistere in una situazione diversa da quella descritta al terzo comma, imponendo una delimitazione interpretativa non scontata, da cui derivano conseguenze diverse sul piano sanzionatorio[16].

L’ampiezza del concetto di impossibilità dipende anzitutto dal parametro di accertamento: se, cioè, la manifestazione di una volontà contraria debba risultare tale per chiunque o per la persona offesa in concreto. Più in generale, però, il concetto di impossibilità relativa si pone sul delicato confine tra interpretazione estensiva ed estensione analogica. Il concetto di impossibilità, almeno in apparenza, risponde a una logica di tipo binario: qualcosa è possibile oppure non è possibile, senza che sia ammissibile una “graduazione” l’impossibilità. Se qualcosa è “quasi impossibile” diviene “estremamente difficile”, ma, estendendo il concetto di impossibilità fino alla “grave difficoltà” o al “grave condizionamento”, anche accedendo a un parametro relativo-soggettivo, si rischia di sconfinare in una analogia in malam partem.

Nella proposta in discussione scompare l’esplicito riferimento all’inganno associato alla sostituzione di persona, presente nell’attuale testo dell’art. 609-bis c.p. e in quello approvato in precedenza alla Camera. Potrebbe ritenersi che sia “assorbito” dalla condotta di induzione del primo comma, ma l’altra ipotesi di violenza per induzione prevista attualmente, cioè l’abuso delle condizioni di inferiorità della persona offesa, compare come ipotesi più grave nel terzo comma dell’art. 609-bis c.p. riformulato, mostrando quindi il concetto di induzione non sarebbe integralmente sovrapponibile a quello attuale.

L’utilizzo dell’espressione “senza il consenso”, ad ogni modo, rinviando necessariamente ai vizi della volontà, consentirebbe di risolvere agevolmente anche la casistica relativa alla violenza sessuale commessa con inganno.

Si pensi alla violenza sessuale in ambito medico e, segnatamente, ginecologico[17]. Il riferimento è a quelle ipotesi in cui il medico, invocando la necessità terapeutica dell’atto, compia atti sessuali sulla persona offesa, senza alcuna effettiva ragione clinica. Le vicende in questione, sia pur attratte sotto l’evanescente concetto della violenza implicita o dell’abuso di autorità, si caratterizzano proprio per il mezzo insidioso con cui viene carpito il consenso. Più complessa, invece, sarebbe la loro riconducibilità all’impossibilità di prestare il consenso prevista dall’attuale secondo comma dell’art. 609-bis c.p.

Quanto al fenomeno del c.d. freezing[18], inteso come passività involontaria della vittima a fronte di un contatto sessuale indesiderato, la questione diviene non solo quella di verificare se e fino a che punto il concetto di impossibilità si presti a comprendere anche i casi di paralisi fisica e psichica della vittima come reazione all’atto sessuale non voluto[19]. La difficoltà principale risiede nel fatto che l’espressione “approfittando di” sembrerebbe richiedere che l’agente tragga vantaggio da una condizione preesistente all’atto sessuale[20]: il freezing, invece, è proprio il risultato di quella condotta. Qualora dovesse prevalere la lettura secondo la quale il verbo “approfittare” richiede che l’agente si inserisca in una condizione di vulnerabilità data, l’impossibilità di esprimere il dissenso dovrebbe essere causalmente indipendente dall’atto sessuale, mentre nella immobilità tonica l’impossibilità deriva dall’atto stesso (non è “condizione”, ma “conseguenza”). In questo caso, non sarebbe del tutto scontata la riconducibilità del freezing alla nuova formulazione.

A ciò si aggiunga che spesso il concetto di freezing viene inteso in senso “atecnico”, comprendendo anche la mancata reazione per paura o vergogna, che, però, non determini una vera e propria “paralisi” della persona offesa[21]: accertare se risulti superata la soglia della “impossibilità di dire no” esporrebbe la persona offesa, ancora una volta, a domande capillari sulle ragioni del suo silenzio, con il rischio di una implicita colpevolizzazione delle vittime che, pur potendo materialmente esprimere il proprio dissenso, non hanno trovato il coraggio di farlo.

Da una fattispecie costruita attorno all’assenza di consenso deriverebbe certamente minori dubbi interpretativi in riferimento al c.d. freezing, inteso in senso stretto o in senso più ampio.

3. I rischi di vittimizzazione secondaria. - Non sembrano infondate le preoccupazioni relative ai potenziali rischi di (maggiore) vittimizzazione secondaria che possono derivare dalla nuova formulazione.

La formula “contro la volontà”, al pari di quella che valorizza l’impossibilità della vittima di esprimere il proprio dissenso, orienta le domande rivolte alla persona offesa all’accertamento di se e come la stessa si sia attivata per manifestare il proprio dissenso o, comunque, delle ragioni per le quali non abbia reagito, specie a fronte di una impossibilità non assoluta.  

Il rischio, detto altrimenti, è quello di attribuire rilevanza, sia pur implicitamente, a quell’onere di resistenza della vittima, “messo al bando” dalla nostra esperienza giuridica a seguito di un percorso lungo e accidentato, mai scontato nella sua solidità complessiva. 

Pare opportuno ricordare, a questo proposito, che la legge n. 181 del 2025, intervenendo sull’art. 499 c.p.p., ha previsto, al comma 1-bis che quando si procede per i delitti previsti dall’articolo 362, comma 1-ter, in cui è compreso anche l’art. 609-bis c.p., «il presidente assicura che le domande e le contestazioni siano effettuate in modo tale da evitare l’esposizione della persona offesa esaminata come testimone a lesioni della dignità e del decoro e a ogni altra forma di vittimizzazione secondaria».

4. L’errore sul consenso/dissenso. - Vorrei richiamare l’attenzione sulla delicata questione dell’errore sul consenso/dissenso.

Sulla rilevanza dell’errore nella violenza sessuale la giurisprudenza più recente non offre soluzioni del tutto univoche: alcune pronunce fanno riferimento all’errore sul fatto (art. 47, primo comma c.p., con conseguente esclusione del dolo)[22], mentre altre ritengono che a venire in considerazione potrebbe essere il solo errore sulla rilevanza penale della propria condotta (art. 5 c.p., irrilevante, a meno che non si tratti di ignorantia legis inevitabile)[23], senza considerare le sentenze che, con particolare riguardo alla violenza sessuale in ambito medico, chiamano in causa l’art. 59, quarto comma c.p. (erronea supposizione di una causa di giustificazione, che esclude il dolo)[24].

In una prospettiva teorico-sistematica, sembra difficile negare che l’errore su un elemento costitutivo del fatto di reato (non importa se costruito come assenza di consenso o come volontà contraria) possa e debba rilevare ex art. 47, primo comma c.p., risultando per contro assai arduo il ricorso all’art. 5 c.p.[25].

Seguendo però l’andamento delle pronunce cui si è fatto rapido cenno, quelle pervenute alla conclusione dell’errore inescusabile muovono dalla premessa per cui «la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie», precisando altresì «ai fini della consumazione del reato di violenza sessuale, è richiesta la mera mancanza del consenso, non la manifestazione del dissenso, ben potendo il reato essere consumato ai danni di persona dormiente»[26]: sono queste le sentenze in cui, detto altrimenti, il modello del consenso affermativo di matrice giurisprudenziale emerge con particolare evidenza. Le sentenze che hanno concluso per la riconducibilità dell’errore all’art. 47, primo comma c.p., viceversa, valorizzano (non l’assenza di consenso, ma) il dissenso della persona offesa, come elemento essenziale, sia pur implicito, della fattispecie[27].

Potrebbe ipotizzarsi che, se la giurisprudenza confermasse queste premesse, la clausola “senza il consenso” rafforzerebbe l’orientamento dell’errore inescusabile (art. 5 c.p.), mentre la formula “contro la volontà” consoliderebbe l’idea dell’errore sul fatto che esclude il dolo (art. 47, primo comma c.p.). Resta un altro scenario, forse il più ragionevole: l’esplicita menzione (non importa se) del consenso o del dissenso potrebbe dischiudere con maggiore chiarezza le porte dell’art. 47, primo comma c.p., togliendo ogni base alla giurisprudenza che negli ultimi anni ha seguito la soluzione offerta dall’art. 5 c.p.

5. L’attenuante della minore gravità. - Ad alcune considerazioni critiche sembra esporsi la riformulazione della circostanza attenuante della minore gravità, al fine di meglio specificarne il contenuto e di assicurarne una maggiore determinatezza. La diminuzione di pena dovrebbe applicarsi quando «per le modalità della condotta e per le circostanze del caso concreto, nonché in considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità».

Anzitutto, risulta piuttosto eccentrico porre un problema di carente determinatezza per una circostanza (non aggravante, ma) attenuante, posto che in questi casi l’esercizio del potere discrezionale produce effetti in bonam partem. La Corte costituzionale, del resto, valorizzando il canone di proporzionalità, ha esteso l’attenuante della minore gravità anche a fattispecie diverse dall’art. 609-bis c.p.[28].

In secondo luogo, il riferimento al danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa non risulta del tutto coerente con l’orizzonte delineato dal bene giuridico di riferimento. Se la violenza sessuale è posta a tutela della libertà di autodeterminazione della persona offesa in riferimento alla propria sfera sessuale, l’offesa può considerarsi di minore gravità solo utilizzando come termine di relazione il bene giuridico in questione. Poco importa se la vittima conservi sul suo corpo i segni della violenza, così come risulta del tutto irrilevante che la persona offesa abbia “superato” agevolmente la violenza, magari senza significativi impatti sulla sua vita quotidiana.

In breve: la proposta di riformulazione della attenuante della minore gravità si presterebbe a una possibile valorizzazione degli effetti della violenza, valutati in una prospettiva ex post. Da ciò deriverebbe un irragionevole slittamento della fattispecie di violenza sessuale dalla tutela della libertà di autodeterminazione a quella dell’integrità psico-fisica[29].

D’altra parte, il funzionamento del terzo comma dell’art. 609-bis c.p. non ha determinato particolari dubbi interpretativi o disorientamenti giurisprudenziali diffusi[30]. Non mi pare, dunque, che si ponga l’esigenza di una sua riformulazione “restrittiva”.

6. Il paradosso della violenza sessuale: il legislatore Achille e la giurisprudenza tartaruga. - L’attuale art. 609-bis c.p. si regge su una formulazione chiaramente anacronistica, che, descrivendo la condotta penalmente rilevante attraverso il riferimento alla violenza, alla minaccia e all’abuso di autorità, non ha portato a compimento, fino in fondo, la riscrittura della violenza sessuale come delitto contro la libertà di autodeterminazione in riferimento alla propria sfera sessuale.

La giurisprudenza, mediante una innegabile “forzatura interpretativa” del concetto di violenza, è pervenuta a una lettura ormai consolidata di alcuni aspetti della fattispecie oggettiva della violenza sessuale: gli esiti sembrerebbero più vicini al modello del consenso che a quello del dissenso[31], con un significativo allineamento alle indicazioni offerte dalle fonti europee e internazionali[32]. In Italia, almeno sul piano della tipicità oggettiva dell’art. 609-bis c.p., non si riscontrano le macroscopiche criticità che, tanto in Germania (nel 2016) quanto in Spagna (nel 2022), sull’onda di casi di cronaca di particolare impatto mediatico, hanno condotto alla riforma dei reati sessuali.

Un intervento legislativo sull’art. 609-bis c.p. comporterebbe inevitabilmente la necessità di un adattamento della giurisprudenza, con un fisiologico periodo di transizione e con le necessarie conseguenze di diritto intertemporale (art. 2 c.p.)[33].

Mi limito alla questione più evidente. Se la giurisprudenza confermasse la lettura ampia del requisito della violenza consolidatosi negli ultimi decenni, si perverrebbe a una sostanziale interpretatio abrogans del primo comma del nuovo art. 609-bis c.p., posto che ogni ipotesi confluirebbe nel nuovo terzo comma c.p., fondato sulla “presunzione di dissenso” e che prevede pene più elevate. È evidente allora che potrebbe/dovrebbe affermarsi in giurisprudenza una lettura più restrittiva del concetto di violenza, al fine di diversificare la risposta sanzionatoria per le diverse ipotesi di violenza sessuale.

Il rischio più generale è che il legislatore, come l’Achille del paradosso di Zenone, intervenga con la forza e la rapidità che gli sono proprie, partendo però in ritardo rispetto a una giurisprudenza che, muovendosi più lentamente, ha già percorso un importante tratto di strada. L’obiettivo di esplicitare scelte di incriminazione fino a questo momento affidate a una lettura creativa della giurisprudenza, certamente condivisibile, potrebbe comportare come necessaria “contropartita” la messa in discussione di alcuni risultati interpretativi ormai consolidati.

Si tratta di una scelta delicata e di evidente rilievo politico, di cui il Parlamento può e deve riappropriarsi, con la consapevolezza di intervenire su uno dei pilatri cui è affidata la tutela (non solo della libertà morale, ma) della persona nella legislazione penale italiana.

7. Proposta di riformulazione dell’art. 609-bis c.p. - Sulla base delle osservazioni precedenti, propongo qui di seguito una riformulazione dell’art. 609-bis c.p. che ritengo possa andare incontro a una duplice esigenza:

1) porsi in linea di sostanziale continuità rispetto alla giurisprudenza attuale, che non vedo ragioni per “destabilizzare”, sebbene anche una riforma di questo tipo comporterebbe la necessità di un parziale riassestamento interpretativo;

2) introdurre una ragionevole diversificazione della risposta sanzionatoria attraverso la distinzione tra primo e secondo comma, quest’ultimo da considerare come fattispecie autonoma, non come circostanza aggravante.

Chiunque, senza il consenso di una persona, compie atti sessuali nei suoi confronti ovvero le fa compiere i medesimi atti è punito con la reclusione da quattro a dieci anni.

La pena è della reclusione da sei a dodici anni se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia ovvero con abuso di autorità. Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o a subire atti sessuali, traendo in inganno la persona offesa o approfittando delle sue condizioni di inferiorità fisica o psichica.

Nota esplicativa: Riproducendo le condotte di induzione previste dall’attuale secondo comma dell’art. 609-bis c.p., ma ampliando la rilevanza della condotta ingannatoria, si assicurerebbe una solida continuità normativa, senza incerte collocazioni della violenza sessuale “per induzione”.

Nota esplicativa: Bisognerebbe valutare l’opportunità di un’esplicita previsione delle ipotesi di immobilità tonica, che, se la persona non approfittasse delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della vittima, ricadrebbero nella fattispecie del primo comma: la scelta riguarderebbe unicamente il quantum di pena.

Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.